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忻州信息网:“解雇于汉超”必要适度审慎和谦抑

■劳动报首席记者 庄从周

日前,曾效力恒大足球俱乐部球员的于汉超因使用涂改的机动车号牌一事被广州警方依法作出罚款5000元、行政拘留15日、驾驶证记12分的处罚。恒大俱乐部几乎在第一时间做出开除决定,原因则是严重违反“三九”队规。该案随后引发了如潮讨论,引发的争议也是一浪高过一浪。恒大开除于汉超,是否合理合法?《劳动合同法》第39条关于解除劳动合同的内容应该如何准确使用?球员和俱乐部之间的法律关系是何种形式?本报记者就此采访上海江三角律师事务所主任、劳动法专家陆敬波。陆敬波表示,该案例引发出的讨论表明,对于解除劳动合同的争议一直很大。“第39条中关于被依法追究刑事责任的可以解除劳动合同,可以做出扩大解释,但在具体操作中需要适度谨慎和谦抑。”

解读“第39”条不应过于极端

在恒大宣布即刻开除于汉超之后,互联网上就出现了截然不同的两种声音。第一种认为,开除于汉超合理合法,按照恒大的“三九”队规,于汉超的做法明显违规。第二种则认为,在恒大的制度中,既没有明确规定因为违法被行政拘留属于严重违反用人单位规章制度的行为,用人单位可以以此解除劳动关系;也没有明确规定因为违法被行政拘留属于旷工,就此开除于汉超是有法律风险的。

《劳动合同法》第三十九条明确规定了用人单位解除劳动合同情形。其中第二条严重违反用人单位的规章制度的;第六条被依法追究刑事责任的,被认为适用于于汉超的案例。对此,陆敬波在受访时表示,对于于汉超引发的讨论,不应只停留恒大开除这个个案本身,对于企业解除员工劳动合同的探讨是更为重要的。

在其看来,目前对于该案的讨论有两种极端,一种是在39条的框架下“严丝合缝”地执行,不允许做扩充和解释。如果这样来看,恒大的做法无疑是具有法律风险的。而另一种则认为恒大方面无过错,对于39条的扩充解释过度。

陆敬波的观点是,对于任何法律条文不能做过于形而上和机械地看待,再完美的文字法条也不可能涵盖现实中各种各样复杂的情况。所以对于39条的合理解释和扩充是必要的。“但也不能随意扩充和解释,比如员工犯了错,比如道路违章被交警处罚扣分,也去扩充到严重违反用人单位规章制度上,这么做也是非常不合适的。”陆敬波认为,对于《劳动合同法》第39条解除劳动合同的探讨一直以来有着不同观点的碰撞,本次事件所体现的争论也在印证这一点。

“可以对法条进行解释扩充,但要充分尊重法律,做到适度谦抑和谨慎。”陆敬波说道。

球员与俱乐部的法律关系不应忽略

陆敬波还提到,对于球员和俱乐部的法律关系,似乎被很多人忽略了。具体来看,于汉超和恒大俱乐部签订的到底是普通的劳动合同还是商事合同?如果是劳动合同,一旦发生争议,可以先通过劳动仲裁;而商事合同关系则直接通过法院,打官司。

“我们在讨论职业时会有一个误区,那就是不同的职业会构成不同的法律关系,比如网红和直播平台的关系等等。其实球员和俱乐部之间,有的球员可能签订的是劳动合同,而有的则可能签订的是商事合同。如何判定球员和俱乐部是否是劳动关系,一般从三个方面入手,是否接受组织管理考核评估;是否在经济方面接受劳动报酬;是否成为该组织的一部分。如果三个方面全部吻合,自然就可以认定两者是劳动关系,相关维权也可以通过劳动仲裁进行开展。”陆敬波如此说道。

制定队规要有民主、公示程序

此外对于恒大俱乐部的“三九”队规,陆敬波提到了一点,根据《劳动合同法》第四条中规定,任何企业制定涉及到职工切身利益的规定时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。如果这个队规没有经过民主程序和公示程序,在遇到劳动仲裁时,仲裁庭可以判定队规不具有效力,这在全国很多地区的判决中都有过先例。

在事件引爆后,中国足球名宿郝海东曾提到,教练员运动员必须成立工会,以此来维护自身的权益。陆敬波表示,个体在面对俱乐部时肯定是处于弱势一方,所以工会的建立就可以尽量避免这样的情况,比如NBA的球员工会就能代表球员整体的利益,并且出面和资方谈判。

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